徐某—肯德基—時(shí)代橋公司

案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當月工資和2萬(wàn)元解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。法院經(jīng)審理認為，徐某與時(shí)代橋公司簽訂有勞動(dòng)合同，確立了雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系;后徐某作為時(shí)代橋公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之間并沒(méi)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。故判決駁回了徐某的訴訟請求。

法理:本案存在三方勞務(wù)派遣關(guān)系，即勞動(dòng)者(徐某)、用工單位(肯德基)與勞務(wù)派遣單位(時(shí)代橋公司)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，依法設立的勞務(wù)派遣機構和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到接受派遣單位工作。根據《勞動(dòng)法》規定，徐某應向勞動(dòng)合同相對方，即時(shí)代橋公司主張解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。

張某—某建筑公司—農民工整建制隊伍

案情:農民工張某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司讓其待崗后一直未安排工作，未給付任何補償和未繳納三險。張某起訴要求確認其與建筑公司存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求為其補繳三險。法院經(jīng)審理查明，某建筑公司與“農民工整建制隊伍”簽訂有《建筑勞務(wù)合作合同》，約定由整建制隊伍提供勞務(wù)人員，建筑公司提供勞務(wù)費。但誰(shuí)給勞務(wù)人員繳納社會(huì )保險，雙方未約定。該合同后所附《外地施工企業(yè)職工花名冊》中，有張某的名字，但經(jīng)核對與本人身份證不符，系事后加上。故法院認定，張某與建筑公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，判決建筑公司為張某繳納養老及失業(yè)保險

法理:本案雙方雖未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但原告為被告提供了勞動(dòng)，被告也向原告支付了工資，已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被告某建筑公司為使原告的用工合法化，臨時(shí)將其加入整建制勞務(wù)隊伍中的做法是錯誤的，且整建制隊伍并未與張某簽訂勞動(dòng)合同。建筑公司作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的用人單位，有義務(wù)為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險。

勞務(wù)派遣與傳統勞動(dòng)關(guān)系最大不同:雇傭和使用分離。

勞務(wù)派遣是由派遣機構與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機構與派遣勞工之間，如徐某與時(shí)代橋公司簽訂的勞動(dòng)合同;但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與用人企業(yè)之間，如徐某去肯德基工作。與傳統勞動(dòng)關(guān)系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即:雇人方不使用，使用方不雇傭。勞務(wù)派遣不同于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)派遣機構根據用工單位的需要，統一招聘員工，簽訂勞動(dòng)合同，負責非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會(huì )保險等。勞動(dòng)者有權向派遣機構主張勞動(dòng)報酬、保險繳納等。職業(yè)介紹機構主要職責，僅限于向勞動(dòng)者及用人單位提供勞務(wù)信息服務(wù)，當用人單位與勞動(dòng)者達成用工協(xié)議后，職介即完成使命。

我國贏(yíng)利性勞務(wù)派遣有兩種，集中在三個(gè)領(lǐng)域：

目前，我國贏(yíng)利性的勞務(wù)派遣主要有兩種，一種是勞務(wù)派遣機構根據企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認的員工候選人簽訂勞動(dòng)合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作;或直接與勞務(wù)提供者簽訂勞動(dòng)合同后，經(jīng)企業(yè)方認可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險等及相應代理費。派遣方負責為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會(huì )保險登記和繳費手續。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與徐某。

另一種是勞動(dòng)服務(wù)公司，如為用戶(hù)提供家庭小時(shí)工、保姆的“家政服務(wù)”類(lèi)公司。這些勞務(wù)派遣公司一般與被派遣人員的關(guān)系較為松散。

我國勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域:一是建筑領(lǐng)域進(jìn)城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建筑單位、農民工整建制隊伍、農民工三方組成。二是外企在助理、秘書(shū)、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開(kāi)展勞務(wù)派遣。

法官提示:勞務(wù)派遣中應注意七個(gè)法律問(wèn)題.

1、勞務(wù)派遣機構的資質(zhì)目前，許多職介機構開(kāi)始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過(guò)政府許可，但有些是擅自開(kāi)展。需要提醒勞動(dòng)者注意，簽訂勞動(dòng)合同之前，要查明勞務(wù)派遣機構的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機構簽訂勞動(dòng)合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構簽訂勞動(dòng)合同，則合同無(wú)效，視為勞動(dòng)者通過(guò)職介機構，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據情況確定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

2、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金根據《勞動(dòng)法》第24、26、27條規定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應支付經(jīng)濟補償金。解除勞動(dòng)合同而引起的勞動(dòng)爭議，只能發(fā)生在勞動(dòng)合同訂立雙方之間，故勞動(dòng)者應向與自己簽有勞動(dòng)合同的對方主張經(jīng)濟補償金。 3、勞動(dòng)者工資的支付一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動(dòng)合同中對工資支付的標準、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位向勞動(dòng)者支付工資，那么，當勞動(dòng)者因工資支付標準、數額等產(chǎn)生爭議時(shí)，可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發(fā)放工資，因勞動(dòng)者是與派遣單位形成勞動(dòng)關(guān)系，向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動(dòng)者應將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將用人單位作為第三人

4、社會(huì )保險金的繳納

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會(huì )保險金的承擔、繳納問(wèn)題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應本著(zhù)“誰(shuí)用工，誰(shuí)受益”的原則，由實(shí)際用人單位承擔繳納社會(huì )保險金的責任。

5、工傷事故責任的承擔

作為勞動(dòng)者的實(shí)際用人單位，負有為勞動(dòng)者提供勞動(dòng)安全衛生保障的義務(wù)，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中發(fā)生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。

6、是否同工同酬在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業(yè)選擇勞務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動(dòng)者之間不存在現行勞動(dòng)法調整的勞動(dòng)關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系，在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理比較困難。因此，勞動(dòng)者在選擇勞務(wù)派遣方式就業(yè)前，應全面了解雙方的權利義務(wù)、被派遣單位的實(shí)際情況，簽合同時(shí)對勞動(dòng)報酬適當限定。

7、未簽合同如何認定勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者未與任何一方簽訂有書(shū)面合同時(shí)，一般情況下，應認定勞動(dòng)者與用人單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，勞動(dòng)者工資由職介機構發(fā)放而勞動(dòng)者無(wú)異議的，如果職介機構與用人單位確有勞務(wù)派遣口頭或書(shū)面協(xié)議，且職介機構有勞務(wù)派遣資格的，可推定為勞務(wù)派遣關(guān)系，認定勞動(dòng)者與職介機構形成勞動(dòng)關(guān)系'